El artículo 229 del Código Civil señala que “se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado y d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo”.
En los últimos meses la Cuarta Sala de la Corte Suprema ha ido fijando como criterio la invalidación de las sentencias de alzada en las que se autorizó la salida del país de menores sin fijar una relación directa y regular con el padre al vulnera el artículo 229 del Código Civil
Así en sentencia del 5 de julio de 2023, Rol 141528-2022, la Cuarta Sala señaló que “entre las diversas prerrogativas que por ley le asisten a los padres para con sus hijos, está la de autorizar o negar la salida del país. Dicha facultad está regulada en los artículos 49 y 49 bis de la ley N°16.618, que se encuentra íntimamente vinculada al derecho-deber de los progenitores de mantener con sus hijos una relación directa y regular; que, conjuntamente con los derechos-deberes de los padres de cuidar al hijo, corregirlo y preocuparse de su crianza, y los deberes de los hijos para con sus padres, dan contenido a la autoridad paterna que descansa en la declaración de principio referida en el artículo 222 del Código Civil, que, al efecto, señala que: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización material y espiritual posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
Tal disposición se encuentra en plena armonía con la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Organización Internacional de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, pues dispone que: “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a los padres” (principio 8°, inciso 2°).
Por su parte, en los juicios sobre materias de familia el interés superior del niño, niña o adolescente constituye un principio fundamental para adoptar cualquier decisión que afecte su vida. Dicho principio, aunque difícil de conceptualizar, alude al pleno respeto de los derechos esenciales de aquéllos y su finalidad cubre el desarrollo de sus potenciales y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida”.
Para conseguir ese objetivo, atendida la pluralidad de sus fines, es necesario tener en cuenta los derechos y deberes de los padres. De este modo, los artículos 3.2 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño señalan que los Estados parte deben velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos; y obliga a que mantenga relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
El razonamiento de la Corte indicó que “corresponde a la judicatura conjugar convenientemente esas disposiciones internacionales ratificadas por Chile y la normativa interna, a fin de lograr un equilibrio entre el derecho-deber de la madre, quien tiene a su cargo el cuidado personal de los niños y el derecho-deber de ésta y del padre de mantener un régimen comunicacional que les permita conservar su vínculo filial”.
En la especie, dicha colisión deberá ser resuelta bajo el prisma del interés superior de los niños, que tendrá por norte lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley N° 16.618 en lo que se refiere al beneficio que le pudiere reportar su salida del país. Tal es la postura asumida sobre la materia, según dan cuenta las sentencias dictadas en las causas números de rol N° 2.844-2017, 41.014-2019, 24.587-2020 y 35.520-21, entre otras.
En ese contexto, y tal como fue referido por la sentencia impugnada, el interés superior del niño, conforme a sus necesidades materiales, afectivas, educativas, emocionales y psicológicas, se resguarda al privilegiar el vínculo de apego con la madre, con quien han vivido toda su vida y se constituye en un referente emocional, al tiempo que es su proveedora principal, en contraposición al padre con quien no se relacionan desde hace dos años y mantenía una cuantiosa deuda de alimentos.
Por otro lado, el viaje de los niños a España, donde la madre tiene un trabajo asegurado, les permitirá una estabilidad económica para subsistir adecuadamente y, con ello, obtener una ganancia cultural variada.
Sin embargo, como la decisión impugnada autorizó el viaje de los hijos a España en compañía de su madre sin fijar una relación directa y regular con el padre, se evidencia que se infringió el artículo 229 del Código Civil. En efecto, su inciso primero ordena que “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.”
Lo previamente señalado implica que, por un lado, y aun cuando la crianza de los hijos corresponde a los dos progenitores, aquél que detenta el cuidado personal del hijo tiene la facultad de determinar el lugar de la residencia de éste, mas debe ejercerse de tal forma que permita una relación o convivencia directa y regular del otro progenitor con el niño.
Pues bien, tal situación debe siempre ser considerada al autorizar un viaje o salida del territorio de la República, siendo un pronunciamiento obligatorio, ya que sólo de esa manera es posible resguardar el derecho del niño y el progenitor que no lo tiene a su cuidado, a continuar la relación regular que no trastorne el apego.
No obsta a la conclusión anterior, la circunstancia que se haya decretado la suspensión del régimen comunicacional que, en su oportunidad, se fijó, pues se debió a situaciones relacionadas con el cambio de domicilio de los hijos y con una medida de protección dispuesta a su favor”.
La misma posición se advierte en sentencia del 24 de febrero de 2023, Rol 57634-2022, al indicar que “del estudio de la sentencia de segunda instancia, que reprodujo íntegramente la de primera, se advierte que ésta autorizó el viaje de la niña a Perú en compañía de su madre sin fijar una relación directa y regular con el padre, omisión que necesariamente importa una infracción a las normas sustantivas como también a las procesales que ordenan el contenido de las sentencias.
Se evidencia, entonces, que la sentencia incumplió con la obligación referida en el artículo 229 del Código Civil y, como se dijo, adolece del vicio que contempla la causal de casación establecida en el artículo 768 N° 5, en relación con el artículo 170 N° 6, ambos del Código de Procedimiento Civil y artículo 66 N° 6 de la Ley N° 19.968, al no contener la decisión del asunto controvertido en su totalidad, ya que la resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgador, necesariamente han de comprender aquellas que el derecho sustantivo ordena contemplar”.